[4] 《中国大百科全书》(法学卷),中国大百科全书出版社1984年版,第78-79页。
依法治国意味着党领导人民依靠宪法法律治国理政,依规治党意味着党依靠党内法规管党治党。法律渊源是法理学中的一个非常重要的基本理论问题和实践问题。
理论要发展,但是一些基本的常识要坚守。所谓法源,就是法律渊源的简称,而法律渊源是一个严格的法学概念。而法律体系主要的还是一个静态的体系,它主要地指向了国家法律规范体系结构。它们两者虽有一些区别,但是一种互相包含关系,即法治体系包括了法律体系,而不是一种超越关系。比如,关于动物有无权利的问题,自20世纪90年代以来,在国内和国际社会就有很多讨论,研究得很热闹,但动物、植物等自身是不会说话的,或者进一步说,动物、植物等是不会说人的话的,这是一个不争的现实和事实。
同时,我们也要注意到,马克思、恩格斯反对将这种社会意识解释为自由意志。2017年我国《民法总则》颁布后,有几位学者提出《民法总则》第10条赋予了习惯以新的法源地位的观点,除此之外,有一些报刊也刊登了有关习惯作为民事审判的法源的报道。这就像汉语一个权字,可以同时指代法律权利、权力和法外权利、权力而西方语言中没有对应的词是汉语的一个重要优势一样的道理。
[25]笔者以为,沈教授前后的说法在逻辑上是不统一的,或许,这正是两种认识倾向在他头脑中并存和斗争的表现。权利义务关系实质上是权利与权利的交换、协调关系在引入义务概念之后的表述形式,用它来说明私法即民商事法律关系是恰当的。[42]现今美国《布莱克法律辞典》虽仍认定权利包含某种权力,但这种可称为权力的权利的范围很小,限于法律关系主体处理不动产的范围。该教材写道:法律责任是主体不适当地行使其法律权利和不履行或不恰当地履行其法律义务而带来的法律后果。
在法学核心范畴定位方面,做了几十年法哲学的吕世伦教授似乎也经历了同样的认识转变过程。拿这个标准来衡量,法学核心范畴方面权利权力中心说优于权利义务中心说。
以法权为法学的核心范畴,在技术上也是完全可行的。3. 以权利义务为核心范畴的法理学,如前所述,在其几乎所有最重要的方面,实际上是将权力、公权力、职权、权限作为权利的一部分内容看待的,故不仅混淆权利与权力,更是完全脱离我国的实定法,即脱离中国现实的宪法、法律。沈宗灵先生说,国家机构拥有职权、权限、权力,并承担相应的义务或责任。1. 学理上以权利义务为核心范畴很大程度上脱离了当代中国宪法、法律文本和生动的法律生活实践,没有现实的法律生活事实做基础。
其深刻性主要体现在:这个问题实质上是一个如何认识现代社会中个体与整体之间的关系的问题,是一个如何解决个体与整体之间矛盾的问题。此外,坚守权利义务核心范畴说的学者们也不是简单地坚持欧美分析法学和1949年前中国法学学者们基于权利义务概念表达的那几条共识,他们实际上也结合中国情况发展、丰富了权利义务中心说中相关方面的内容,尽管这并不足以弥补其结构性缺憾。更具体地说,职责是与中国宪法中规定的权力或职权、权限相对称的义务的表现形式。有一个可同时或分别指代权利和权力两类法现象的名词权,是中文的独特优势,欧美文字没有表意功能与权相同的名词。
2. 以权利义务为核心范畴的法理学,是把中国法律现象硬塞进权利义务这种外来既有分析框架的结果,脱离了中国语文的表达习惯和传统。权利,由个人享有,体现个人利益,以私有财产为物质承担者的那部分法权。
在他眼中,这种同一性关系或本原上的一致性即权利和权力都属于社会上层建筑,它们归根到底都根源于社会经济关系及其矛盾运动。[13] 同上注,第88、157页。
中国法学界从来讨论法学核心范畴都着眼于、局限于描述感性法现象的概念,如权利、义务,权利、权力等。扎拉列夫主编:《法与国家的一般理论》,王哲等译,法律出版社1999年版,第34-35、第167-177、第295-315页。即使一定要讲宪法关系,宪法学者也将宪法关系解说为法权关系,将其内容解说为权利与权力,或者公民权利与国家权力。[21]在那20年后,他又提出,权利、义务、权力,是法学理论和法律实践中出现频率极高、又密切联系着的重要概念和范畴......是贯穿公法和私法的基础性范畴和概念。注释: [1] 张知本:《社会法律学》,上海法学编译社1932年版第55页。下面再简单评说一下选择权利权力做法学核心范畴的学术倾向。
2.行政法学,形式上接受权利义务为核心范畴的提法的教材比不接受的稍多。毕竟,上述引文中第一个权力被打了引号,表示不是正式说法,第二个权力只是充当修饰权利的名词性形容词,没有像20世纪初期那样将权力直接当做权利的一种存在形式看待。
至于公法(如前所述,它不包括宪法)领域的各种教材是否接受将权利义务作为核心范畴的框架,总体看来可谓一半对一般。[10] 同上注,第40页、第43-44页。
[9] 本书编写组:《法理学》,人民出版社、高等教育出版社2010年版,第37、38页。这种原本受前苏联法学一般理论著作和教材影响的做法,宪法学教材中几乎完全不接受,在公法学领域的教材中即使被接受,也往往是形式的,并且因将职权这种权力的法律表现形式强行说成权利而显得十分别扭、画蛇添足。
权利权力中心说的提出和被实际运用,是对中国理论法学认识和解说倾向的一种纠偏,对于深入认识权力、合理配置和运用权力,以及制约和监督权力,都有重要现实意义。笔者以为,这种做法在整个中国法学界是比较有代表性、有象征意义的,集中反映了整个法学界在法学核心范畴问题上实际的认识改变,即从重权利、义务转向重权利、权力。在私法领域,法主要是通过权利和义务来调整社会组织相互之间以及各社会组织与自己成员个人之间的关系。该教材写道:法是规定权利和义务的社会规范。
因为,法学范畴是记录人们对重要法现象的认识成果并将它们引入人们思维过程的不可缺少的形式。至于说宪法学者和公法学者接不接受相应的解说,那还在其次,属主观认识问题,而主观认识是可以调整的。
声言权利中包含权力,这也主要是20世纪中叶之前欧美法学界采用的说法,此后已因不合时宜而被逐步放弃。[19] 综合地看,在法学教材体系中,宪法学、公法学教材对以权利义务为核心范畴的安排有一定程度认同,但认同度相对比较低。
法权中心说里的权利权力统一,不是所谓两者统一于法律、统一于立法执法司法过程,而是证明了它们两者从根本上是连在一起的,是一个与权利和权力区分开来的一个新的法学实体,就像结婚登记使两个个体结合在一起构成一个新的社会的或经济的独立实体——家庭。另外,以权利权力为核心范畴的提法,仍然孤立地看待权利和权力二者,没能反映和利用法学界已经证明的权利权力是一个统一法学实体(这个实体可以有不同的名称,目前被命名为法权)的认识成果。
权力在我国法制系统中的具体展现形式,就是宪法、法律中记载的国家权力、职权、权限、公权力等等。所以,把权利义务作为法学核心范畴能不能成立,首要的、实质性的问题还在于能不能合理解释宪法现象和公法现象。所以,权利和权力是当今世界法律生活的两个最基本的事实。国家不同,所依据的宪法、法律不同,具体概念的用语会不同。
人们难免要问:这时起了什么化学变化? 5. 片面强调了一部分义务,即与权利相对应的义务,但结构上缺乏同权力相对应的义务。这种主导地位的物质的、文字的标志,是二十余年来中国绝大多数有影响的法理学教科书、尤其是以本书编写组署名的《法理学》教材的解说体系,实际上是按贯彻以权利义务为核心范畴的要求展开的。
法律关系客体,是权利主体的权利和义务所指向的对象。法律价值,通过合理配置法权、规范其运用行为来实现法权最大限度的保存和增殖。
相信读者可从用法权定义一些基本的法现象的方便性中体会出用法权概念做法学核心范畴的可行性:法律,由国民代表机关等有权机关公开制定或认可的有普遍约束力的法权分配和运用规则。权利与权力从根本上说是一个可称之为法权的统一体。